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/ GUILHERME CARVALHO

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17.05.2019 | 11h37
ME e EPP nas contratações públicas
A Lei Complementar nº 123 assegura a preferência delas nas licitações
GUILHERME CARVALHO

A Constituição Federal prevê, em seu art. 179, que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”. Em vários outros dispositivos, a Carta Maior também fala das Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), sempre aludindo à necessidade de lhes emprestar uma diferenciação na concorrência mercadológica.

Em 2006, foi publicada a Lei Complementar nº 123, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Neste diploma normativo, o art. 44 assegura que “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”, no que é regulado pelos consequentes parágrafos, que estabelecem quais os percentuais (10%, que é a regra geral, ou 5%, em se tratando da modalidade Pregão).

Pois bem. O objetivo da Lei Complementar é estabelecer uma margem de preferência que possa igualar, na prática, os desiguais, eis que as ME e EPP são menos favorecidas que as outras licitantes que possuem maior capital. A norma visa ao atingimento de uma igualdade substancial.

Toda a Administração Pública, seja ela federal, estadual, distrital ou municipal, seja também a Administração Direta ou Indireta, já utiliza em seus editais a margem de preferência estabelecida pela lei. Entretanto, quanto às entidades integrantes do Sistema “S”, esta regra quase sempre não é observada.

Assim, o entendimento do TCU quanto à desnecessidade de as entidades integrantes do Sistema “S” atenderem às margens de preferência relativas as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, além de ser antagônico, [...] também agride a Norma Maior

Aqui entra uma problemática: está o Sistema “S” obrigado a manter essa margem de preferência? Seguindo o entendimento exclusivo da jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU, não se faz necessário que as entidades integrantes do Sistema “S” mantenham as aludidas margens de preferência. É dizer, no tocante ao tratamento diferenciado previsto nos artigos 44, 47 e 48 da Lei Complementar nº 123/06, em prol das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, assentou o Tribunal de Contas da União que somente deve ser exigido das entidades do Sistema S se houver previsão nos seus regulamentos próprios (Acórdão nº 1784/2018 – Plenário, Rel. Min. André de Carvalho, Processo nº 034.924/2017-5).

Todavia, o mesmo Tribunal de Contas da União possui entendimento fixado no sentido de conferir às entidades integrantes do Terceiro Setor a possibilidade de se autorregularem, sem necessariamente seguirem os ditames da Lei nº. 8.666/93, bem como da Lei do Pregão, desde que haja obediência ao quanto previsto na Constituição Federal, sobretudo se em atendimento aos princípios previstos no caputdo art. 37.

Percebe-se que a Corte de Contas da União, nada obstante determinar a observação pelas entidades integrantes do Sistema “S” quanto aos princípios constitucionais inerentes à Administração Pública, flexibiliza quanto à possibilidade de adoção de normas internas, as quais - eis o problema – podem não acolher, fielmente, o desiderato constitucional, em decorrência, especialmente, do fato de os princípios ali encartados (é dizer, no art. 37, caput, da Constituição Federal), regentes da Administração Pública, admitirem interpretações multifocais, muito embora a exegese deles decorrente deva incidir direccionalmente ao melhor atendimento do interesse público (primário).

Assim, o entendimento do TCU quanto à desnecessidade de as entidades integrantes do Sistema “S” atenderem às margens de preferência relativas as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, além de ser antagônico, porque vai de encontro ao outros julgados do mesmo tribunal que determinam a observação da Constituição Federal, também agride a Norma Maior, porque esta determina o atendimento irrestrito ao princípio da igualdade, devendo as ME e EPP serem protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica.

Em suma, os editais de licitação das entidades integrantes do Sistema “S” que não prevejam margens de preferência para as ME e EPP podem e devem ser questionados, inclusive judicialmente.

GUILHERME CARVALHO é advogado.


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