LEONAN ROBERTO DE FRANÇA PINTO
Em sede de processo penal, ofertada a denúncia ou queixa, a resistência preambular (e obrigatória) é empreendida por um técnico que a realiza apresentando uma resposta inicial à acusação formulada pelo Ministério Público ou pelo querelante.
Sob o crivo da hodierna perspectiva processual norteada pelos critérios que balizaram a mens legis na Lei nº 11719/2008, a referida resposta não se identifica com a “defesa prévia” que era empregada pelos defensores antes da minirreforma processual penal, aquela antigamente exposta no tríduo legal após o interrogatório do réu, parte de um remoto procedimento comum ordinário, idealizado e construído ainda na década de 40, rito que, desde 1988 não passava pelo filtro constitucional.
Na atual redação dos arts. 396 e 396-A do CPP, é na resposta inicial o momento oportuno para arguição de preliminares, alegar e apresentar TUDO que interessa à defesa do réu. E esse “TUDO”, redigido pelo legislador, é exatamente a proporcionalidade do meio de defesa verticalmente determinado pelo art. 5º, LV, da Carta da República.
Pode-se, por exemplo, entre inúmeras outras matérias, trazer uma nulidade ocorrida na colheita de uma prova pela autoridade policial, robustecer uma tese de excludente de tipicidade ou ilicitude por vezes ventilada no inquérito. A ampla extensão material adjudicou ao acusado a efetiva viabilidade técnica de convencer o Poder Judiciário acerca da necessidade de se chancelar, de plano, o seu presumido estado de inocência.
Nessa peça se outorgou ao Réu o poder de fornecer ao magistrado, à luz dos novos argumentos, o juízo de retratação quanto ao recebimento da denúncia (art. 395, CPP) e manifestar a pertinência de sua absolvição sumária (art. 397, CPP).
Digno de nota, muito embora o art. 396-A do CPP utilize a expressão “poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa”, em Direito, poder não significa pura e simplesmente uma faculdade, uma facultas agendi, mas sim dever, em encargo ou ônus processual de que o acusado deverá atender, sob pena de restar prejudicado pela sua própria inércia .
Além da exposição de teses processuais ou de mérito, iniludivelmente é na resposta inicial o momento que se deve gizar os pedidos referentes ao campo das provas no processo penal.
Dentro do atual regime procedimental, o Ministério Público ou o querelante especifica as provas que pretende produzir já na denúncia ou queixa. O Réu, por força da parte final do art. 396-A, CPP, tem o dever de especificar sua respectiva pretensão probatória na resposta inicial, com exceção de documentos que podem ser juntados a qualquer momento (art. 231, CPP).
Ultrapassada essa fase, por não haver outro momento na lógica da ordem, fica a critério do julgador (como interessado na busca da verdade real) produzir –ou não- uma ou outra prova solicitada, a exemplo da oitiva de uma testemunha referida (art. 209, §1º. CPP). Embora após o interrogatório do réu haja a fase das denominadas últimas diligências (art. 402, CPP), essas somente são admitidas por circunstâncias apuradas na instrução, e não por fatos anteriores a ela.
Daí porque ser na defesa escrita que se deve depositar o rol de testemunhas, requerer perícias e/ou esclarecimentos dos peritos, indicar assistentes técnicos, requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e demais provas técnicas, sob pena de preclusão.
Diante da robustez da resposta à acusação, seja em razão da exigência jurídica de exposição de teses (processuais e de mérito), seja em virtude da oportunidade única para especificação de provas, a apresentação pelo causídico de uma peça que não observa esses requisitos normativos, compromete a eficiência do direito de defesa do Réu, fazendo incidir a segunda parte do verbete de súmula 523 do STF. Por seu turno, a deficiência faz abrir a necessidade de verificação de possível prejuízo e a consequente nulidade, máxime, porque o direito indisponível em voga é do réu e não do defensor.
Leonan Roberto de França Pinto - é advogado do escritório Sebastião Monteiro Advogados.
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