GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO
A Constituição como proteção dos Direitos Fundamentais é uma inovação, da mais moderna. Para os gregos, a função da Constituição era de pacificação, da mesma forma a Carta Magna inglesa de 1215, sendo a sua inflexão a de limitar o poder e não de criar direitos.
Posteriormente, conceituando Constituição em sentido absoluto, Schmitt estabelece,em um de seus significados, que o Estado deixa de ser estático para assumir dinâmica específica, surgindo sempre de novo. Há uma refundação constante das bases criadoras do Estado.
"A Constituição é um princípio ativo de um processo dinâmico, e não se confunde com regras ou normas"
Os interesses contrapostos, as críticas, tendências dominantes, agregam como componentes do Estado, transformando-o sempre. Não há um ponto estático na sua formatação e fundação. A Constituição é um princípio ativo de um processo dinâmico, e não se confunde com regras ou normas.
O mesmo citado constitucionalista considera outro significado de Constituição, vista como norma das normas, ou seja, como um sistema de normas supremas. Aqui, Constituição não é um todo acabado, que atende à seara do ser, também não se fundamenta na dinâmica social, mas, sim, de um dever ser. Não se funde Estado e Constituição, mas aquele descansa, fundamenta-se nela.
Já quanto ao conceito relativo de Constituição, o constitucionalista alemão afirma ser indiferente que a lei constitucional regule a vontade estatal ou tenha qualquer outro conteúdo. Já não se indaga sobre lei fundamental, mas que tudo o que está na Constituição é igual, igualmente relativo.
O perigo da relativização de tudo está na dificuldade em se conter a sanha criativa dos ’doutores’ da epistemologia popular, de botequim. As ’modas’ em direito constitucional e a citação de seus princípios de forma simplória, sem que se saiba, com precisão científica, seu alcance e conteúdo, vêm gerando inquietações acadêmicas de parte dos constitucionalistas.
Criticando esses modismos, Canotilho cita o juiz Hughes, da Suprema Corte americana: ‘a Constituição é o que os juízes dizem‘. Após afirmar não ser nova essa tendência, lembra o professor português ser uma experiência de ’living constitution’ recente na Europa, estando relacionada com a institucionalização de tribunais constitucionais em grande número de países.
Parece que os estudiosos se voltam cada vez mais para os ’leading cases’ resolvidos pelos tribunais constitucionais, que passaram a teorizar e atualizar os caminhos seguidos pelo Direito Constitucional.
É indiscutível que tal situação reforça o que vem sendo denominado de ativismo judicial, o que, por si só, é nefasto à democratização do sistema de Justiça e fere o princípio da separação de poderes.
Precisamos refundar muita coisa, inclusive a criatividade. É por aí.
Gonçalo Antunes de Barros Neto é Juiz de Direito em Mato Grosso
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