GUSTAVO VETTORATO
Com frequência, lê-se nos noticiários grandes manchetes relatando operações policiais contra a sonegação fiscal e crimes contra ordem tributária, com informações distribuídas inicialmente pelos próprios entes públicos.
Contudo, apesar do dever de atuação das autoridades, há geralmente um alarde muito grande antes de haver realmente condições para a efetiva apuração e cobrança dos créditos tributários e, inclusive, antes de haver a possibilidade de responsabilização por eventuais crimes contra a ordem tributária.
Os crimes contra a ordem tributária estão previstos principalmente na Lei n. 8.137/1992. Nas descrições hipotéticas de cada crime tributário, em geral, há elementos que devem se apresentar na ocorrência de tal fato: o dolo(intenção) de reduzir o devido valor tributo, inclusive com a existência de efetiva redução, associado a algum outro elemento que não seja o simples não pagamento (mero inadimplemento não é crime), como omissão de informações, apropriação de valores, fraude de documentos e outros, conforme a espécie do tributo e fatos ocorridos.
Entretanto, na maioria dos casos, para a constatação fática e processual de elementos que configuram o ato criminoso, é necessária a prévia averiguação da existência do não pagamento do valor do tributo, e isso somente pode ser apurado pelo procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário determinado em lei.
No caso dos impostos e contribuições sociais, aquele procedimento específico é de competência única dos agentes fiscais de tributos dos Municípios, Estados e da União (art. 142, do Código Tributário Nacional). E, para finalização do procedimento de lançamento, ele deve ainda contar com a oportunidade de defesa do contribuinte e, em alguns casos, com direito à utilização de recurso hierárquico de segunda instância. Tudo dentro das respectivas pastas do Poder Executivo (Órgãos, Conselhos ou Tribunais de Julgamento Administrativo de Defesa e Recursos Fiscais).
A competência legal para tal ato de lançamento ainda não foi transferida(delegada) às autoridades policiais, do Ministério Público, do Poder Judiciário. Estes, até que o crédito tributário esteja definitivamente constituído, no máximo, podem auxiliar os agentes fiscais em casos extremos na obtenção de documentos e garantias de interesse da tributação.
Os tribunais superiores já consolidaram o entendimento de que os procedimentos de inquérito para averiguar a ocorrência de crimes contra a ordem tributária dependem da finalização do procedimento administrativo de lançamento do crédito (ex.:Habeas Corpus n. 2008/0194498-9, da Sexta Turma do STJ). E o motivo disso é: sem a constatação final da existência de crédito tributário devido ao Estado, não há qualquer materialidade da existência de crime contra a ordem tributária, por falta da existência de crédito tributário constituído e, consequente, de dano ao erário público confirmado.
Em suma, verifica-se que o alarde desmedido feito pelos entes públicos quando há coleta de documentos e provas de interesse da fiscalização tributária, em especial, antes do devido processo de lançamento finalizado, pode expor pública e indevidamente os contribuintes atingidos, inclusive infringir garantias constitucionais como: proteção ao sigilo fiscal, proteção à identidade física e moral, e presunção de inocência.
GUSTAVO VETTORATO é advogado em Cuiabá e Goiânia (GO).
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