GONÇALO ANTUNES
Cada vez mais os pensadores do Direito dirigem suas reflexões para o problema da liberalidade judicial, mais especificamente para o ativismo e aventureirismo da atuação de um ou outro julgador.
Não se cuida, é bom ressaltar, de evitar a liberdade de convicção jurídica e nem mesmo da necessária criatividade dos juízes, mas de uma teoria voltada exclusivamente para o processo de nascimento e desenvolvimento da decisão judicial.
Essa teoria serviria como referencial e modularia as possibilidades jurídicas dentro do processo de construção das decisões emanadas do Poder Judiciário, evitando-se possíveis confrontos e esgarçamento das relações entre os poderes.Há muito se espera por isso, mesmo porque o Direito também cumpre um papel menos nobre, que é o de dominação e manutenção de ‘status quo’, servindo de instrumento de controle, forçando à resignação a sorte dos explorados e excluídos.
O pensador argentino Luis Alberto Warat é um exemplo dessa tomada de reflexão no campo da decisão judicial e do argumento jurídico. Trabalha com a perspectiva do discurso como fator de dominação e não de legitimação democrática ou do direito.
Logo no início do capítulo I, do livro de II, de sua Introdução Geral ao Direito, emenda Warat: ‘A ciência jurídica, como discurso que determina um espaço de poder, é sempre obscura, repleta de segredos e silêncios, constitutiva de múltiplos efeitos mágicos e fortes mecanismos de ritualização, que contribuem para a ocultação e clausura das técnicas de manipulação social... a montagem mítica que impregna o discurso jurídico ocidental gera uma relação imaginária entre o saber e as práticas do direito... Isto introduz um campo simbólico (um eco de representações e ideias) que serve para dissimular conflitos e antagonismos que se desenvolvem fora da cena linguística’.
Outro a dedicar estudos sobre uma teoria da decisão judicial, em especial nos casos complexos, foi Robert Alexy, em que se propôs impor técnicas razoáveis no processo de escolha de quais princípios aplicáveis a determinados casos concretos sob apreciação do Judiciário.
De se notar que tanto Alexy quanto Warat buscam dar caminhos para a tomada de decisões no campo jurídico. Um mais dogmático, encerrando conceitos e criando sistemas operacionais, como o uso da ponderação no conflito entre princípios. Outro, mais crítico, com viés cético quanto às reais intenções dos mecanismos de conformação do direito.
De minha parte, penso que a clássica divisão de poderes e o forte chamado do constitucionalismo contemporâneo à sua retomada a sufragar uma maior harmonia entre eles, traz certo desconforto no campo dinâmico da atual vida comunitária.
Não se pode esperar pela efetivação do trabalho legislativo, e nem mesmo pela regular consonância dos atos do Poder Executivo com o comando constitucional na área dos direitos e garantias fundamentais, amarrando o Judiciário a um tempo de passos lentos, de há muito já defenestrado pelas exigências da modernidade.
Gonçalo Antunes de Barros Neto é juiz de Direito.
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