LUIZ FLÁVIO GOMES
A Constituição Federal definiu com certa clareza quais são as funções do legislador e quais são as do juiz. Deixou subentendido que o legislador não é Deus e que também comete erros. Fixou, ademais, a regra de que o legislador não é soberano, logo, suas leis estão sujeitas ao controle do Judiciário. Assim funcionam as coisas no Estado Constitucional de Direito.
No tempo do positivismo legalista (séculos XIX e até a metade do século XX), o império era exclusivo da lei, ou seja, o texto legal era reverenciado tal como se fosse uma entidade divina. Concluída a evolução do modelo legalista de Direito para o modelo constitucionalista (sobretudo logo após a Segunda Guerra Mundial, em 1945), a produção do Direito já não é tarefa exclusiva do legislador. O Direito é o resultado do texto legal mais a aprovação judicial a esse texto legal.
Se o legislador escreve “X” e a jurisprudência diz que isso não vale, “X” deixa de existir (deixa de ter validade). Continua vigente, mas sem validade. E Direito é o que é vigente e válido. Fora disso, não estamos diante de uma regra que deva ser observada.
No art. 44 da lei de drogas (Lei 11.343/2006), para “combater” o endemoniado tráfico de drogas, o legislador cometeu uma série de equívocos. Dentre eles, escreveu que não cabe liberdade provisória nesse caso. Ocorre que esse tema (liberdade provisória) é da competência exclusiva do juiz. Cabe ao juiz mandar prender ou mandar soltar. O legislador não pode substituir o juiz nessa função. E o que ocorreu com a lei de drogas? O legislador incorretamente invadiu a competência do juiz e abstratamente proibiu a liberdade provisória (retirou do juiz o poder de avaliar cada caso concreto).
Todas as vezes que o legislador legisla mal, contrariando a Constituição, compete ao Judiciário dizer que ele errou (porque vai além do que lhe era permitido). Qualquer juiz pode fazer isso (no que se chama de controle difuso). Em relação ao STF é diferente, porque ele pode fazer isso tanto na forma de controle difuso (dentro de qualquer tipo de ação que lá tramita) como concentrado (ações dedicadas exclusivamente para julgar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um texto normativo infraconstitucional).
A cruzada fundamentalista radical norte-americana contra as drogas, lançada em 1970 pelo presidente Nixon, ainda continua produzindo efeitos e equívocos nefastos no mundo inteiro. As drogas foram carimbadas como o “belzebu” (o diabo) das novas gerações. Esse fenômeno conhecido como norteamericanização do direito penal, que se espalhou para todo Planeta, é o responsável pela edição de leis cada vez mais duras contra as drogas, em todos os países alinhados com (ou comprados por) esse modelo político-criminal neoconservador, que é fruto do capitalismo ultra-liberal (de Reagan e de Tatcher). É na onda desse neoconservadorismo brutal, que já está sendo modificado até mesmo nos EUA, que os países periféricos navegam (e se equivocam).
LUIZ FLÁVIO GOMES – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes e co-diretor da LivroeNet. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).*
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