ANA ANGÉLICA COSTA

O Direito Penal do Inimigo é uma teoria recente que ainda se encontra em fase de desenvolvimento e concretização. Enunciada pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, tem como finalidade a identificação dos mais perigosos criminosos, e assim chamados, perante sua teoria, como ‘inimigos’. Tais “inimigos” são pessoas que oferecem perigo não somente a um ser, mas para toda a sociedade.

Em sua obra, traduzida para o português com o título Direito Penal do Inimigo, Jakobs promove uma separação entre o ‘cidadão de bem’ e o ‘inimigo’, onde o primeiro pode até infringir uma norma, mas os seus direitos de cidadão-acusado serão preservados, enquanto o “inimigo” não mais seria vinculado às normas de direito, e sim à coação que, segundo Jakobs, é a única forma de combater a sua periculosidade.

No Brasil, existem influentes penalistas que discordam da teoria de Jakobs, dois deles são André Luiz Callegari e Nereu José Giacomolli, os quais defendem que: “independentemente da gravidade da conduta do agente, este há de ser punido criminalmente como transgressor da norma penal, como indivíduo, como pessoa que praticou um crime, e não como um combatente, como um guerreiro, como um inimigo do Estado e da sociedade”, como é considerado no Direito Penal do Inimigo.

Apesar de já existir as características do Direito Penal do Inimigo no Código Penal Brasileiro e em algumas Legislações Especiais esse Direito não é muito conhecido no Brasil, assim, para identificar as características do Direito Penal do Inimigo nas legislações brasileiras surgiu a tese do Direito Penal de Terceira Velocidade, de José Maria Silva Sánches.

Para Sánchez, existem três "velocidades” no Direito Penal brasileiro: a primeira velocidade seria aquela tradicional do Direito Penal, que tem por fim último, a aplicação de uma pena privativa de liberdade. Nessa hipótese, como está em jogo a liberdade do cidadão, deve ser observadas todas as regras garantistas, sejam elas penais ou processuais penais, inclusive o devido processo legal.

Na segunda velocidade, temos o Direito Penal da aplicação de penas não privativas de liberdade, a exemplo do que ocorre no Brasil com os Juizados Especiais Criminais, cuja finalidade, de acordo com o art. 62 da Lei no 9.099/95, é, precipuamente, a aplicação de penas que não importem na privação da liberdade do cidadão, devendo, pois, ser priorizadas as penas restritivas de direitos e a pena de multa. Nessa segunda velocidade do Direito Penal são afastadas algumas garantias constitucionais, com o escopo de agilizar a aplicação da lei penal.

O Direito Penal de segunda velocidade cuida do modelo que incorpora duas tendências aparentemente antagônicas, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão - penas restritivas de direito e pecuniárias entre outras - as quais começaram a ser introduzidas no Brasil, com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais, Lei n. 9.099/95.

O Direito Penal de terceira velocidade refere-se a uma mistura entre algumas características das outras duas velocidades, utiliza-se da pena privativa de liberdade, como o faz o Direito Penal de primeira velocidade, mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais, o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade.

Damásio de Jesus entende que essa tendência pode ser vista nas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos (8.072/1990), que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória). Tais características encontram-se também evidentes nas Leis do Crime Organizado (9.034/1995) e na Maria da Penha, (11.340/2006), entre outras.

Por adentrar consideravelmente a direitos adquiridos constitucionalmente, tais leis, ou parte delas são consideradas por muitos, inconstitucionais, pois ferem alguns incisos do art. 5º da Constituição Federal. Por esse motivo, duas correntes se dividem no Brasil, uma é favorável a reconhecer a necessidade da manutenção das características do Direito Penal do Inimigo nas Leis brasileiras, e outra que é totalmente desfavorável, pois não acha conveniente abrir mão de direitos adquiridos, como por exemplo, os princípios do devido processo legal e o do contraditório e da ampla defesa.

A corrente majoritária acredita que em um primeiro momento, o Direito Penal do Inimigo seria inadmissível, porque visa a punição antes do devido processo legal, como é o caso da transação Penal da Lei 9.099/95. Em razão disso repudia-se a tese de Jakobs, pois acreditam que sem a lide não pode existir processo, e sem processo a pessoa não pode ser penalizada.
Já à segunda corrente que é a minoritária, aceita a teoria de Jakobs por acreditar que o Direito Penal do Inimigo ou a Terceira Velocidade do Direito Penal como diz Silva Sánches, não é um simples retorno a uma política criminal autoritária, mas uma fase evolutiva do Direito Penal, uma fase nova, de um Direito Penal que jamais existiu, o defensor mais influente dessa corrente é Manuel Cancio Meliá.

Dessa forma, a corrente minoritária ou favorável á permanência do Direito Penal do Inimigo nas leis brasileiras, enxerga que com certeza tais características passam por cima dos princípios constitucionais do devido processo legal, e o do contraditório e da ampla defesa entre outros, entretanto coloca um pouco de ordem ao caos, o que representa um mal necessário.

A nossa Constituição assevera no seu art. 5º, V “que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, então, devemos entender que devem ser bem vindas as características do Direito Penal do Inimigo em algumas legislações brasileiras, principalmente na Lei dos Crimes Hediondos, pois são necessárias para manter a ordem onde existe um caos.

Apregoa o lema da nossa bandeira brasileira - ORDEM E PROGRESSO. Se essa frase já não representa a ideologia atual, que ela só era condizente aos ideais dos remotos tempos do positivismo, deve, então, ser substituída por outra, se seus reflexos já não podem ser traduzidos nas Leis brasileiras, tornaram-se inadequados.

Ana Angélica Pereira - é graduada em Letras pela Universidade Federal de Mato Grosso, especialista em Docência do Ensino Superior, Estudante do 8º Semestre do Curso de Direito e Pós-graduanda em Direito Penal e Processo Penal.

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